Gli ultimi orientamenti della cassazione : (buona lettura
)
Nell’ambito della mediazione immobiliare il problema della determinazione della misura della provvigione dovuta al mediatore è stata spesso affrontata dalla giurisprudenza.
Così recentemente la Suprema Corte si è occupata di una vicenda che ha preso l’avvio quando un agente immobiliare (dopo la conclusione dell’affare) ha richiesto all’Autorità Giudiziaria il pagamento della provvigione secondo gli usi locali (pari al 2%).
La Suprema Corte, che ha cassato al sentenza della Corte d'appello, ha ricordato che se le parti non ne hanno stabilito la misura e se neppure è provata l’esistenza di tariffe professionali o di usi locali, la provvigione dovuta al mediatore deve essere determinata dal giudice secondo equità (Cass. n. 13656/2012).
Ciò perché secondo l’art. 1755 la misura della provvigione e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti, in mancanza di patto, di tariffe professionali o di usi, sono determinate dal giudice secondo equità.
Del resto si deve considerare che l'art. 6, legge n. 39/1989, dispone a sua volta che, in mancanza di patto, la misura e la proporzione predette sono determinate dalle giunte camerali, sentito il parere della commissione provinciale di cui all'art. 7 (oggi soppressa) e tenendo conto degli usi locali.
Si tenga conto poi che, per effetto dell’art. 73, comma 6, D.Lgs. n. 59/2010 le competenze già attribuite alle commissioni per la tenuta del ruolo, soppresso ai sensi del comma 1 dello stesso art. 73, sono svolte dagli uffici delle Camere di commercio.
In ogni caso, come chiarisce la Cassazione, l'art. 6, legge n. 39/1989 ha inteso non già sostituire il citato art. 1755 c.c. ma solo integrarlo nella parte relativa alla determinazione, secondo le suindicate modalità, delle tariffe professionali, con la conseguenza che la gerarchia delle fonti, indicate nella norma dettata nel codice, resta con detta integrazione sostanzialmente ferma.
Ne consegue che il primo criterio da applicare per determinare l'ammontare della provvigione è quello di verificare se ci sia o meno un accordo tra le parti; solo quando tale ricerca avrà dato esito negativo si potrà ricorrere, in successione, alle tariffe professionali, agli usi locali o, in mancanza, all’intervento del giudice.
In altre parole i criteri sopra detti hanno carattere sussidiario, nel senso che essi dovranno trovare applicazione in ordine successivo tra loro.
In difetto di patto o di tariffe professionali gli usi quindi per quanto indicati dal citato art. 6 ai menzionati effetti delle delibere demandate alle giunte camerali, restano pur sempre, in difetto di queste e, prima ancora, della diversa volontà delle parti, la terza fonte, tuttora in vigore per la determinazione della misura della provvigione.
È di fondamentale importanza nell’ambito della mediazione immobiliare stabilire preventivamente con il mediatore la misura della provvigione.
Per l’accordo tra mediatori e clienti la legge non richiede un requisito di forma particolare per la sua validità.
Inoltre, la prova dell'avvenuta conclusione dell'affare, sia al fine di rivendicare il diritto del mediatore alla provvigione e il quantum pattuito, sia al fine di individuare il termine dal quale decorre la prescrizione d tale diritto, non subisce le limitazioni di cui agli artt. 2725 e 2729 c.c., in ordine alla prova dei contratti dei quali sia richiesta la forma scritta ad substantiam o ad probationem, le quali operano soltanto quando il contratto sia invocato come tale, cioè come fonte di diritti e di obblighi tra le parti contraenti, e non anche quando esso sia dedotto da un terzo, o dalle parti stesse, come fatto storico dal quale pur discendono conseguenze in ordine alla decisione (Cass. n.18779/2005).
È importante però indicare con chiarezza per iscritto nei cosiddetti incarichi di mediazione l’esatta percentuale da pagare (che verrà calcolata sul prezzo dell’affare).
In particolare merita di essere ricordato che la percentuale pattuita sul prezzo dell’affare spettante al mediatore per l'attività svolta nella conclusione dell'affare - anche se ciò non sia specificamente previsto in patti, tariffe professionali o usi, - deve essere calcolata sul reale valore dell'affare, che è cosa diversa dal prezzo che le parti indicano nel contratto, anche se può coincidere con questo (Cass. n. 12236/2007).
Così il valore dell'affare ai fini del calcolo della provvigione del mediatore con riferimento a una compravendita corrisponde al prezzo effettivamente pagato e pertanto, qualora l'oggetto della compravendita mediata sia la totalità delle quote o delle azioni rappresentanti il capitale di una società e il prezzo sia stato convenuto considerando la situazione di rilevante esposizione debitoria della società e, quindi, in misura notevolmente più bassa di quanto sarebbe stato possibile (anche in relazione al notevole patrimonio immobiliare della società) la misura della provvigione non può essere correlata al mero valore delle azioni o dell'azienda sociale, dovendosi prendere in considerazione l'esborso totale dell'acquirente, comportante anche l'erogazione di somme per sanare passività precedenti (Cass. n. 5108/1999).
In ogni caso l’importo calcolato come sopra viene corrisposto da entrambe le parti dell’affare.
Se manca l’accordo tra mediatore e clienti relativo alla misura della provvigione, la legge precisa che per determinarla bisogna prendere in considerazione le tariffe professionali determinate dalle giunte delle Camere di Commercio, sentito il parere delle apposite commissioni provinciali (oggi soppresse) e tenendo conto degli usi locali.
È necessario chiarire però che non esistono tariffe professionali dalle quali poter dedurre la misura della provvigione e ciò in forza dell'intervento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha inibito alle Camere di Commercio di continuare nell'attività di predisposizione e redazione di dette tariffe.
Ciò perché l'adozione di un tariffario introdurrebbe nell’ambito dell’attività di mediazione delle restrizioni concorrenziali che non sono riconducibili alla normativa vigente sulla professione di mediatore.
In mancanza di accordo tra le parti e di tariffe, per determinare l’importo della provvigione non resta che prendere in considerazione gli usi cioè le consuetudini vigenti nell'ambito dei distretti delle Camere di Commercio dislocate sul territorio nazionale che possono indicare non solo la misura e la proporzione della provvigione ma anche individuare la parte o le parti tenute al pagamento.
Gli usi (che devono essere quelli del luogo in cui si è concluso il rapporto di mediazione) possono anche stabilire una percentuale sul prezzo dell’affare maggiore qualora il mediatore abbia prestato particolari servizi (eventuale assistenza nella pratica di finanziamento per la parte acquirente; predisposizione del contratto preliminare di compravendita; verifica con la media diligenza professionale dello stato di fatto e di diritto dell’immobile ecc.) o trattato immobili di particolare valore.
Si noti che gli usi, richiamati dal citato art. 1755 c.c., hanno carattere normativo - come si desume dagli artt. 1 e 8 delle preleggi, ma trattandosi di usi locali, non può invocarsi il principio jura novit curia giacché essi possono essere applicati se noti, mentre, in caso contrario, è onere della parte darne la prova.
Quindi, qualora la consuetudine non sia nota al giudice, avendo questo l'obbligo di conoscere la legge, ma non anche gli usi, essi debbono essere dimostrati (anche per ciò che concerne l'elemento - più specificamente in discussione - della opinio juris ac necessitatis) dalla parte che li allega (Cass. n. 4853/2007).
In ogni caso, qualora le parti non abbiano stabilito convenzionalmente l'importo della provvigione e non vi siano tariffe professionali, né il mediatore sia riuscito a provare l’esistenza di usi a cui poter ricorrere, il compenso dovuto è determinato secondo equità dal giudice territorialmente competente.
A tale proposito merita di essere ricordato che la disposizione dell'art. 1182, comma 3 c.c. - secondo la quale l'obbligazione avente a oggetto il pagamento di una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore e, correlativamente, in tale luogo si determina la competenza territoriale nei giudizi ai sensi dell'art. 20 c.p.c. - si applica anche nel caso in cui oggetto dell'obbligazione sia il pagamento di provvigioni o di indennità riconducibili a un contratto di mediazione, poiché i relativi crediti devono considerarsi liquidi ed esigibili, essendo sempre quantitativamente determinabili con un mero calcolo aritmetico in base a quanto stabiliscono i contratti, gli accordi e gli usi (Cass. n. 26790/2009).
